Меню

Мчп регулирует правоотношения в которых



Международное частное право. Шпаргалки
Группа авторов, 2010

В книге кратко изложены ответы на основные вопросы темы «Международное частное право». Издание поможет систематизировать знания, полученные на лекциях и семинарах, подготовиться к сдаче экзамена или зачета. Пособие адресовано студентам высших и средних образовательных учреждений, а также всем, интересующимся данной тематикой.

Оглавление

  • 1. Место международного частного права в системе юридических дисциплин
  • 2. Предмет международного частного права
  • 3. Общественные отношения в международном частном праве
  • 4. Международное право и международное частное право
  • 5. Содержание международного частного права
  • 6. Природа норм международного частного права
  • 7. Российская доктрина международного частного права
  • 8. Система международного частного права
  • 9. Источники международного частного права: понятие, сущность
  • 10. Виды источников международного частного права
  • 11. Международные договоры РФ как источник международного частного права
  • 12. Международные договоры как основной источник международного частного права
  • 13. Гаагская конференция по международному частному праву

Из серии: Зачет

Приведённый ознакомительный фрагмент книги Международное частное право. Шпаргалки предоставлен нашим книжным партнёром — компанией ЛитРес.

6. Природа норм международного частного права

В целом природа норм МЧП связана с международным характером рассматриваемых МЧП общественных отношений. Международное публичное право устанавливает правоотношения между государствами (inter nations, inter gentes), и в этом смысле является международным. Международное частное право устанавливает правоотношения между лицами, принадлежащими к различным государствам, выходящие за рамки отдельной правовой системы, то есть требующие выяснения, какой закон к ним применяется, и в этом его международный характер.

Нормы МЧП входят в состав международного права, но относятся к внутреннему праву, так как МЧП регулирует особую группу общественных отношений, обладающих двойственным характером и не обладающих «собственной» системой права. Эти правоотношения, хотя и являются гражданскими, совмещают гражданско-правовые и международно-правовые начала, действующие совместно и неразрывно.

Нормы международных договоров в результате трансформации становятся нормами внутреннего права и переходят в разряд норм МЧП. Трансформация производится принятием внутреннего закона или другого нормативного акта, нередко — международного договора. После трансформации нормы сохраняют автономное положение во внутренней правовой системе каждого государства, подписавшего международный договор.

В наши дни, несмотря на тенденцию повышения роли международного договора в вопросе правового регулирования, внутреннее законодательство продолжает оставаться одним из наиболее существенных источников правового регулирования. По этой причине каждое государство (за исключением случаев использования унифицированных норм международных договоров и общих начал международного права) применяет в области регулирования гражданско-правовых отношений с «иностранным элементом» не одни и те же нормы международного частного права, общие для всех государств, а различные нормы, опирающиеся на принятое в стране право. Но с более тесным взаимодействием государств между собой происходит постоянная унификация норм МЧП.

Источник

Особенности отношений, являющихся предметом правового регулирования мчп.

Методы мчп.

Методы регулирования МЧПэто совокупность способов и средств, при помощи которых регулируются однородные международные отношения частноправового характера, осложненные иностранным элементом.

Непосредственно в МЧП, естественно, наличествуют и специальные методы правового регулирования — коллизионный и материально-правовой. Специальные методы МЧП не противостоят друг другу, а взаимодействуют и сочетаются друг с другом. Само название этих методов показывает их прямую связь с нормативной структурой МЧП.

Коллизионный метод связан с преодолением коллизий в законодательстве различных государств и предполагает применение коллизионных норм (и внутренних, и унифицированных).

Для правильного разрешения гражданско-правового спора, отягощенного иностранным элементом, огромное значение имеет выбор законодательства. Юридически обоснованное решение вопроса о том, право какого государства должно регулировать данное международное гражданское правоотношение, способствует устранению коллизий правовых систем и облегчает процесс признания и принудительного исполнения иностранных судебных решений.

Коллизионный метод — это отсылочный, косвенный, опосредованный метод, основанный на применении коллизионных норм. Суд прежде всего производит выбор применимого права (разрешает коллизионный вопрос) и только после этого применяет материально-правовые нормы избранной правовой системы.

При применении коллизионного метода правило поведения, модель разрешения спора образует сумма двух норм, коллизионной и материально-правовой, к которой отсылает коллизионная. Коллизионный метод считается первичным и основополагающим в МЧП, поскольку основа самого МЧП — это именно коллизионные нормы.

Материально-правовой метод предполагает наличие единообразного регулирования частноправовых отношений с иностранным элементом в разных государствах и основан на применении материально-правовых норм (прежде всего унифицированных, международных).

Система мчп как отрасли и как научной дисциплины.

Система МЧП как правовой отраслиэто взаимосвязь и взаимообусловленность правовых норм, которые объединяются в относительно самостоятельные структурные образования (подотрасли, институты и подинституты) в зависимости от специфики регулируемых отношений.

Включает в себя:

Вещное право (право собственности);

Наследственное (по завещанию и закону);

Авторское и патентное право;

Система МЧП как научной дисциплины – систематизированные и объединённые в соответствии с логикой изучения знания о существенных свойствах (признаках МЧП), а также о закономерностях его существования и развития.

Учебный курс международного частного права делится на две части: Общую и Особенную.

В Общей части рассматриваются вопросы, которые имеют значение для международного частного права в целом, вопросы, которые могут быть, так сказать, вынесены за скобки при анализе норм и институтов, составляющих содержание отдельных тем Особенной части. Общую часть составляет рассмотрение источников международного частного права, ряда общих понятий и принципов, прежде всего методов регулирования, национального режима и режима наибольшего благоприятствования, принципа взаимности, правил о квалификации юридических понятий, об обратной отсылке и отсылке к закону третьей страны, об оговорке о публичном порядке, о действии так называемых сверхимперативных норм в международном частном праве. К Общей части следует отнести и рассмотрение правового положения субъектов гражданско-правовых отношений с иностранным элементом, государства как особого субъекта таких отношений, иностранных юридических лиц и иностранных граждан.

Особенная часть обычно состоит из следующих разделов:

обязательственное право, и прежде всего договор купли-продажи товаров и договор перевозки;

кредитные и расчетные отношения;

обязательства из правонарушений;

право интеллектуальной собственности;

Наряду с Общей и Особенной частью выделяют также следующие элементы системы МЧП:

международное гражданское процессуальное право;

международный коммерческий арбитраж.

Господствующая точка зрения не относит нормы процессуального характера, регулирующие отношения сторон, к составу норм международного частного права, поскольку суд (имеются в виду только государственные суды) — это орган государства, и отношения суда со сторонами — это отношения публично-правового характера.

Но в современных условиях все более существенное значение приобретает принцип состязательности и принцип господства сторон в споре (они часто определяют подсудность, играют значительную роль в представлении доказательств). В международных договорах о правовой помощи одновременно регулируются вопросы применения права к соответствующим отношениям (коллизионные вопросы) и вопросы подсудности, т.е. определения того, суд какого государства будет рассматривать спор.

Читайте также:  Как регулировать современные радиаторы

Это объясняется тем, что на практике в случае возникновения спора между сторонами определению применимого права всегда предшествует решение процессуальных вопросов, и прежде всего вопроса о подсудности. В этом проявляются связи коллизионных и процессуальных норм в данной сфере.

Примером проявления этой тенденции является заключение государствами — членами Содружества Независимых Государств Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. (Минская конвенция), а также новой редакции этой Конвенции (Кишиневская конвенция 2002 г.).

Наука МЧП шире, чем система МЧП как отрасли права .

Источник

Международное частное право. Ответы на экзаменационные вопросы
Коллектив авторов, 2009

Настоящее пособие написано в соответствии с учебной программой по дисциплине «Международное частное право». Краткое и доступное изложение позволит в короткие сроки повторить и систематизировать изученный материал и подготовиться к экзамену или зачету по данному предмету. Учебное пособие предназначено для студентов средних и высших юридических учебных заведений, а также для всех, кто интересуется вопросами международного частного права.

Оглавление

  • 1. Понятие и предмет международного частного права. Система международного частного права
  • 2. Методы правового регулирования в международном частном праве
  • 3. Унификация в международном частном праве: понятие, виды, значение
  • 4. Взаимодействие международного публичного и международного частного права
  • 5. Источники международного частного права: понятие и виды
  • 6. Международный договор как источник международного частного права
  • 7. Нормы и принципы международного права
  • 8. Международные обычаи
  • 9. Национальное законодательство и международное частное право
  • 10. Судебный прецедент в качестве источника международного частного права
  • 11. Понятие коллизии
  • 12. Понятие и структура коллизионных норм
  • 13. Виды коллизионных норм

Приведённый ознакомительный фрагмент книги Международное частное право. Ответы на экзаменационные вопросы предоставлен нашим книжным партнёром — компанией ЛитРес.

2. Методы правового регулирования в международном частном праве

Общий метод правового регулирования для всех отношений частного характера — диспозитивность и равенство сторон — сохраняет влияние и на международные частные правоотношения.

Однако в силу специфики международного частного права главенствующую роль играют коллизионно-правовой и материально-правовой методы правового регулирования.

Коллизионный метод регулирования является исторически первым методом в МЧП. В случаях, когда правоотношения связаны с двумя или более правовыми системами, возникает вопрос о том, какое право будет регулировать данное отношение. В подобных ситуациях складывается коллизия или столкновение норм различной национальной принадлежности. Определение права, которое будет регулировать конкретное правоотношение, возможно благодаря наличию в МЧП особого вида норм — коллизионных норм, особенность которых состоит в том, что они не содержат прямое указание о разрешении спора, они лишь указывают, законодательство какой страны применять. Это отсылочные нормы, они формулируются в виде абстрактного правила, указывающего на применимое право.

Коллизионный метод регулирования предполагает воздействие на общественные отношения, составляющие предмет МЧП, посредством коллизионных норм, определяющих применимое право и отсылающих регулируемое правоотношение к материальному праву какого-либо государства, международному договору. Таким образом, регулятивное воздействие на объект осуществляется благодаря применению коллизионной нормы в сочетании с последующим применением материальных норм соответствующей правовой системы.

Материально-правовой метод регулирования предполагает регулирование путем применения, во-первых, норм прямого действия, разработанных в рамках национальной правовой системы исключительно с целью регулирования отношений, составляющих предмет МЧП, во-вторых, единообразных норм, которые создаются путем согласования воль государств в форме международных унифицированных договоров и впоследствии инкорпорируются в национальное право государств-участников.

В силу п. 3 ст. 1186 ГК РФ материально-правовой метод имеет приоритет, т. е. если международный договор РФ содержит материально-правовые нормы, полностью регулирующие конкретные отношения, то определение применимого права на основе коллизионных норм исключается.

Источник

Понятие и особенности мчп.

Понятие и специфика мчп

Мчп называют то высшей математикой юриспруденции то упражнением для логики профессоров, занимающихся данной проблематикой.(гудрич)

Основателем мчп является джозеф стори. 1934 г его первая работа по систематизации проблем мчп и первая работа где впервые употребляется диффениция мчп, «комментарий о коллизии закона».

Коллизия- столкновение, расхождение содержания двух или более формально действующих нормативных актов, изданных по одному и тому же вопросу

В зарубежном праве мчп наз конфликтным правом.

Нормы мчп регулируют гражданско-правовые, семейные, трудовые отношения с иностранным или международным элиментом.

Предмет регулирования в мчп- отношения гражданско-правового характера, возникающих в международной жизни.

Сравнение мчп и международного публичным (мпп):

речь идет о международных отношениях в широком смысле слова, связано с 2 или несколькими государствами. Но нормы мчп регулирует не публично-правовые отношения, а частноправовые. Отличие содержание предмета регулирования. В публичном праве главное место занимает политические взаимоотношения государств, вопросы обеспечения мира и безопасности ,суверенитета государств, невмешательства, проблемы разоружения, т.е. эти отношения носят межгосударственный, а не гражданско-правовой характер. Мчп регулирует особую группу частноправовых вопросов, которые имеют …но есть ряд вопросов касающихся лично-неимущественных вопросов (авторское, патентное право)

По субъектам. Основные субъекты мпп: государство, межгосударственные организации. А в мчп- физ и юр лица. Если государство заключает договор о торговле и мореплавании, то между ними мпп, а если между рыбаками то мчп.

Разный порядок рассмотрения споров, применение санкций в случае нарушения прав.

В мчп используются общие начала мпп. Принцип суверенитета, невмешательства, недопущения дискриминации

В области мчп нормы в значительной мере формируются каждым государство самостоятельно и большое значение имеет принцип соблюдения каждым государством своих договорных обязательств и общеобязательных для всех госудрств норм и принципов

Часть норм мчп по своему происхождению имеет международно-правой характер, т.к. они создаются путем заключения международных договоров, а часть исключительно в порядке внутреннего законодательства

Предмет и само название наименее общепризнанны по сравнению с другими юридическими науками. Т.к. мчп сложилось как самостоятельная наука только во второй половины 20 века. И представляет одну из самых молодых юр наук.

В чем выражается иностранный элемент:

ИМУЩЕСТВЕННЫЕ ОТНОШЕНИЯ, СУБЪЕКТОМ КОТОРЫХ ВЫСТУПАЕТ ИНОСТРАННАЯ СТОРОНА

ИМУЩЕСТВЕННЫЕ ОТНОШЕНИЯ, КОГДА ВСЕ УЧАСТНИКИ ПРИНАДЛЕЖАТ ОДНОМУ ГОСУДАРСТВУ, А ОБЪЕКТ (НАСЛЕДСТВО) В СВЯЗИ С КОТОРЫМ ВОЗНИКАЕТ ДАННОЕ ОТНОШЕНИЕ НАХОДИТСЯ ЗА ГРАНИЦЕЙ

ИМУЩЕСТВЕННЫЕ ОТНОШЕНИЯ ВОЗНИКНОВЕНИЕ, ИЗМЕНЕНИЕ, ПРЕКРАЩЕНИЕ КОТОРЫХ СВЯЗАНО С ЮРИДИЧЕСКИМ ФАКТОМ, ИМЕЮЩИМ МЕСТО ЗА ГРАНИЦЕЙ (ЗАКЛЮЧЕНЕИ БРАКА, НАСТУПЛЕНИЕ СМЕРТИ, РОЖДЕНИЕ РЕБЕНКА, ПРИЧИНЕНИЕ ВРЕДА

Виды норм в мчп:

Коллизионные (отсылочные). С их помощью осуществляется коллизионный способ регулирования, преодолевается коллизионная проблема выбора права. Главная особенность норма не содержит прямого определения прав и обязанностей участников гражданских правоотношений, а указывают применимое право какого государство следует применить для определения этих прав и обязанностей. В зависимости механизма создания и применения существует 2 вида коллизионных норм Внутренние( нормы, которые государство разрабатывает самостоятельно в пределах своей юрисдикции, она содержится во внутреннем законодательстве данного государства- ГК, ск, тк)и договорные (решают коллизию отечественного и иностранного закона, реже коллизию законов 2 иностранных государств, но в любом случае коллизию законов возникающих в сфере международно-гражданского оборота)

Читайте также:  Регулировка сцепления мицубиси ланцер

Семинар: заключение, расторжение брака, имущественные права супругов. Италия, германия

Существуют 3 точки зрения по вопросу о том, входит ли мчп в состав международного права (мп), или относится к внутреннему праву.

Нормы мчп входят в состав мп в широком смысле слова (голенская, строгович). Между мпп и мчп существует глубокая связь, единство источников. В мчп речь идет о межгосударственных отношениях по вопросам гражданского права, любой вопрос гр права может перерости в общегосударственный

Нормы мчп- нормы внутригосударственные. Предмет регулирования мчп это предмет регулирования гражданско -правового характера (лунц, богуславский, розенберк). Одни считают, что нормы мчп представляют отдельную отрасль права, а другие- что нет.

Нормы мчп состоят из 2 видов норм- международно-правового и внутригосударственного характера (макаров)

Общая- носят общий характер, понятие, система и метод, источники мчп, принципы, учения о коллизионных нормах, национальном режиме и режиме наибольшего благоприятствования, принципов заимственности идр.Правовое положение субъектов гражданско-правового отношений с иностранными элиментами. Государство кА особого элемента как юр лиц и физ лиц

Особенная часть- право собственности, обязательственное право (договор кпли-продажи, перевозки), кредтные и расчетные отношения, обязательства из правонарушений (деликтные), личные неимущественные права (авторское, патентное), семейное право, наследственное право, трудовые отношения, международный арбитражный и гражданский процесс

Понятие коллизии, виды, структура.

Отношения, регулируемы мчп связаны с несколькими правовыми системами, то нередко возникает проблемы выбора права, т.е проблемы выбора компетенции различных правовых систем

Правовые ситсемы сталкиваются между собой, порождая возникновение коллизий или конфликта законов. Возникновению коллизий способствует двоякое действие законов каждого государства. (территориальное воздействие- законно действует на всей территории государства по отношению ко всем лицам, находящимся на этой территории, независимо от гражданства; экстерриториально- действует в отношении граждан, даже находящихся за границей)

Внутренние: Интерлокальные- территория разделена на административные единицы, в каждой из которых действует свое законодательство; Интерперсональные- существуют обособленные нормы для определенной категории лиц, выделяемы либо по признаку религиозной принадлежности; интертемпоральные- отсылают к иностранному праву, которое по данному вопросу существует 2 закона, принятых в разное время

Способы разрешения коллизии:

Унификация- предупреждает появление коллизий

Коллизионный способ- наличие унифицированных международных или национальных норм

Коллизионная норма- норма, определяющая какое право должно применяться к отношениям, возникающим в условиях международного общения, когда на регулирование таких отношений может претендовать правопорядок нескольких стран и необходимо решить возникающую коллизию, подчиняя отношения с иностранным элементом права определенной страны.

Структура коллизионной нормы:

Объем- указывает на отношения гражданско- правового характера, к котором эта норма применяется

Привязка- указание на закон, который подлежит применению к данному виду отношений

Изложение коллизионной привязки:

Указание в качестве применимого права на право определенной страны

Указание общего признака, на основании которого определяется применимое право

Такие общие признаки сходятся к формам прикрепления (привязка), которые учитывают юридическую и фактическую связь соответствующих отношений с правом страны, подлежащих применению.

Виды коллизионных норм:

По форме коллизионной привязки: односторонние (нормы, привязка которых прямо называет право страны подлежащее применению, обычно указывает как право применения своей страны ст.1209 п.1 ГК)и двусторонние (разграничивают применение внутреннего и иностранного права, определяет сферу действия каждого из них, допускает примение иностранного права п.2 ст.1209 ГК РФ)

По способу регулирования: диспозитивные (общие правила, оставляют сторонам право изменить норму, они действуют по стольку, по скольку стороны в своем соглашении не установили иное), императивные (содержат строгие предписания, касающиеся выбораправа, предписания обязательны и не могут быть изменены), альтернативные ( предусматривают несколько правил по выбору права для данного, т.е. указанного в объеме этой нормы частного правоотношения; делятся на простые (содержат равнозначные привязки соединенные союзом «или» ст.1209 ГК, ст163 СК), сложные (имеет место соподчиненность альтернативных привязок, при этом выделяются генеральная или основная- норма, формулирующее главное правило выбора права, предназначенная для преимущественного применения и субсидиарная или дополнительная- норма, предлагающая одно или несколько правил выбора правил, тесно связана с главной, она применяется тогда, когда главное правило по каким либо причинам не было применено или оказалось недостаточным для установления компетентного правопорядка.

От количества привязок: однозначные(нормы, содержащие 1 привязку, которая указывает на право той страны, которой принадлежит применение) и коммулятивные (содержат несколько отсылок, применяемых одновременно, направлены на предоставление заинтересованным сторонам более полной правовой защиты, то их применение в практике считается целесообразным ст.1212 ГКРФ, ч.2 ст.156 СК)

На основании сложности правоотношений: общие (указывают право, применимое к существу данного отношения, определяют его статут, суть) и специальные 9фиксируют правопорядок, применимый для решения дополнительных вопросов, возникающих в процессе реализации данного отношения)

Формулы прикрепления- наиболее типичные, обобщенные правила, которые чаще всего используются для построения коллизионных норм. В формуле содержатся указание на подлежащее применению правовую систему, она выражена общим образом в качестве коллизионного принципа:

Личный закон физического лица (закон гражданства или закон места жительства), определяются правоспособность ,дееспособность, гражданско-правовой статус, личные права, права в области наследственных отношений

Личный закон юридического лица (закон национальности, закон местонахождения)

Закон местонахождения вещи- определяются вопросы права собственности идругие вещные права

Закон места совершения акта: закон места совершения договора; закон места совершения сделки; закон место исполнения обязательств

Закон избранный лицом, совершившим сделку

Закон страны продавца (имеет место в том случае, когда отсутствует соглашение сторон о праве, подлежащем применению в внешнеторговом договоре купли-продажи

Закон страны суда- предусматривает подчинение международного гражданского процесса праву страны суда

Закон, с которым данные отношения тесно связаны

Закон валюты долга

Закон места заключения брака

Закон места совершения правонарушения

Конфликт квалификаций (КК).

Перед судом или другим правоприменительным органом, разрешающим спор с иностранным элементом возникает проблема толкования юридической нормы, квалификация этой нормы или фактических обстоятельств дела, т.е. решение конфликта квалификаций

КК возникает между юридическми поятиями, лежащими в основе коллизионных норм каждого государства, которые словесно одинаковы, но имеют разное смысловое содержание.

Т.о. 1 и тот фактический состав, лежащий в основе правонарушения может получить различную правовую квалификацию, в зависимости от того с точки зрения какой правовой системы он будет рассматриваться в дальнейшем.

Квалификация обстоятельств дела или норма права может быть разной, в зависимости от того принципы какой правовой системы будут применяться.

Способы разрешения конфликта квалификаций:

По закону суда- суд применяя коллизионную нору, квалифицирует ее понятие в соответствии с содержанием, которое имеет данное понятие в гражданском законодательстве страны суда. Квалификация поо закону суда проявляется и тогда, когда суд руководствуясь определением понятия своего права квалифицирует иностранное право как собственное.

Читайте также:  Регулировка дверцы душевой кабины

В соответствии с системой права, которая отсылает к коллизионной норме. Специалисту, правовое сознание которого формируется под влиянием принципов собственной правовой системы сложно понять иностранное право так, как оно понимается в стране его происхождения

По принципу автономной квалификации- суд рассматривая спор с иностранным элементом должен провести квалификацию понятий нормы права не по средствам обращения к конкретно существующим правовым системам, а на основе общих правовых понятий, которые образуются благодаря сравнительному юридическому анализу, законодательству отдельных государств

ст.1187 ГК РФ указывает по закону суда- толкование на основе рос права, если иное не предусмотрено законом. Если используются неизвестные юридические понятие, то можно пользоваться и иностранным законодательства. На территории РФ материальное право может применяться и иностранное, а процессуальное только российской.

Установление содержания иностранного права.

Цель- определение нормативно-правовой основы, применяемого решения, как этого требует ФЗ или международно-правовой договор.

Содержание нормы иностранного права устанавливается судами общей юрисдикции, арбитражными, третейскими судами и др органами, правомочными применять иностранное право.

Ст.1191 ГК РФ определяет методы установления содержания норм (учет официального толкования, практики применения и доктрины в соответствующем государстве- привлечение экспертов). Учитывается право сторон, участвующих в споре представлять документы, подтверждающие содержание соответствующих норм иностранного права. В случае, если не смотря на предпринятые усилия, не установлено содержание норм иностранного права, орган разрешающий спор, применяет российское (национальное) право. Данный подход характерен для стран континентально-правовой системы.

Страны англо-американского права исходят из принципиально иного отношения к иностранному праву и по иному рассматривают вопрос кто должен устанавливать его содержание. Согласно этой практике суд применяет только свое собственное право, но он может признать субъективные права, возникшие под действием иностранного права. Иностранное право рассматривается как фактическое обстоятельство, которое на ряду с другими фактическими обстоятельствами выступает доказательствами по делу. Представить суду доказательства обязаны стороны, то все доказательства, связанные с содержанием норм иностранного права, под действие которых возникло спорное субъективное право, обязана представить заинтересованная сторона. Суд лишь оценивает представленные сторонами доказательства, в том числе и по поводу содержания конкретного правила иностранного права и обоснованности притязаний на основе этого права. Суд не применяет иностранное право как юридически обязательное предписание, оперирует им как фактом по делу.

Российское право предписывает правоприменителю применят нормы материального права, избранного сторонами (не применяется иностранное процессуальное право), а при отсутствии соглашения сторон по этому вопросу- определяет их в соответствии с коллизионными применимыми нормами. Обычно обращаются в министерство юстиций для разъяснения, в НИИ, консульство, посольства.

Обратная отсылка и отсылка к закону третьей стороны.

Иностранное право применяется в России во всех случаях, когда коллизионные нормы отсылают к иностр праву. Но если российский закон отсылает к иностранному, а иностранный закон в свою очередь отказывается от регулирования этих отношений, то нет оснований не применять российский закон, в этом случае произошла обратная отсылка.

Коллизии коллизионных норм бывают:

Положительные (позитивные)- 2 и более государства рассматривают конкретное правоотношение с иностранным элементом предметом регулирования своего собственного права, т.е. право 2 государств претендует на применение

Отрицательные (негативные)- ни одно государство, с которым связано правоотношение, не рассматривает его как собственное ,которое должно регулироваться собственным правом. Право обоих государств отказывает в применении, признавая себя некомпетентным. На этих коллизиях возник институт обратной отсылки.

Механизм отсылки к праву третьего государства схож с механизмом обратной отсылки. Ст.163 ск родители и ребенок не имеют совместного жительства, то применяется право страны гражданства ребенка. По немецкому праву постоянное мж ребенка, т.к. ребенок постоянно проживает в алжире, то применяется алжирское право. Часто государство используется правило обратной отсылки, а не правило третьего государства из-за соображений целесообразности.

Для правоприменителя наиболее удобно, если отечественная коллизионная норма не выбрала иностранное право, тем самым суд избавляет себя от проблем применения иностранного права.

Обратная отсылка (ОО)- юридическая, техническая возможность отказа от применения иностранного права. Отсылка к праву третьей стороны такого результата не дает, а наоборот серьезно осложняет процесс выбора компетентного правопорядка, поэтому лучше к ней не обращаться.

Автономия воли (АВ).

Автономия воли- свобода выбора участниками правоотношений какой-либо правовой системы для регулирования отношений, в которых они участвуют

Сущность этого принципа в предоставлении сторонам договора возможность выбрать право, в соответствии с которым будут регулироваться о отношения, возникающие в связи с договором, убираться пробелы в нем, будет дано толкование условий в случае возникновения споров, он будет рассматриваться в соответствии с выбранным сторонами правом.

Правовая природа автономии воли рассматривается учеными неоднозначно. Существует 2 теории:

Те кто за (автономистов)- позитивно относятся к национальной роли указанного принципа, но правовую природу АВ определяют по разному исходя из источников: а) источник АВ в мчп, исходя из этого она рассматривается как принцип мп или как международный обычай; б) источник АВ во внутригосударственном праве, поэтому в основе лежат нормы о свободе договора или коллизионные нормы (Лунц); в) АВ- это проявление права созидающей функции индивидуальной воли, т.е. индивид выступает в роли законодателя (кант); г) автономия воли- появление обратной воли права и …отношений, при которой право выступает в качестве объекта регулирования, а стороны воздействуют на него (рубанов).

Те, кто против- обосновывают необходимость ее ликвидации или неоправданного ограничения, что по сути влечет к ее ликвидации (американская доктрина- билль).

Границы осуществления ав- осуществляется в соответствии с законодательством. Стороны могут выбрать 4 варианта:

Право стороны, с которой договор имеет большую связь ст.1211 гк

Право третьей стороны, т.е. право третьей стороны с которой договор не имеет никакой связи. Российское право такой выбор допускает, а американское законодательство устанавливает, что право третьей стороны не будет применяться.

Вненациональное законодательство- общепризнанные принципы и нормы международного права

Коммулятивный выбор права- стороны вправе избрать несколько правовых систем. Российское право не допускает подчинения договора нескольким правовым системам одновременное, но допускается делимость договора п.4 ст.1210 (отдельные условия договора могут регулироваться законодательством различных стран).

Стороны могут осуществить выбор права в различных формах:

При заключении договора включить его в качестве договорного условия

После заключения договора- заключить специальные соглашения, в этом случае их выбор будет иметь обратную силу

Суд может определить выбор сторон о праве из предполагаемой воли, которая определяется исходя из условий договора и иных значимых обстоятельств дела

Стороны могут договориться о применении к их спору праве непосредственно в зале заседания, при обмене исковыми заявлениями, отзывами на иск.

Источник

Adblock
detector